La prevedibilità della norma penale tra legislatio e iurisdictio

Il digradare della centralità della legge, in ordine al profilo qualitativo del suo ruolo nell’orientamento dell’individuo e nella formazione della decisione giudiziale, ha determinato, nell’ambito del diritto penale, variazioni sostanziali nel rapporto tra legge e singoli individui e tra legge e interprete-giudice. La giurisprudenza ha assunto un ruolo sempre più rilevante, cui è conseguita la corrispondente limitazione dell’impatto effettivo del principio di legalità come riserva di legge, irretroattività dell’incriminazione o comunque del trattamento penale più sfavorevole, determinatezza del fatto punibile, interpretazione–applicazione tassativa delle fattispecie criminose, con conseguente divieto di analogia. Questione fondamentale è garantire alla persona non solamente la preventiva conoscibilità della legge penale, ma anche la prevedibilità degli orientamenti giurisprudenziali quanto al reato configurabile ed al relativo trattamento punitivo. Il centro di gravità del principio di legalità si è progressivamente spostato dall’esigenza di valorizzare il ruolo esclusivo della fonte legislativa e di delimitare il potere del giudice, all’esigenza di conoscibilità (accessibilità) e prevedibilità della legge e delle relative conseguenze sanzionatorie, in ragione del diritto fondamentale alla autodeterminazione della persona. Si rende necessario definire in quali termini vengano oggi a delinearsi i rapporti fra le garanzie fondamentali del diritto penale e il ruolo rivestito da quello che viene indicato quale diritto dei giudici o law in action. Muovendo da questa prospettiva, lo studio affronta inizialmente l’analisi dei nodi problematici disvelati da applicazioni giudiziali orientate alla propensione estensivo-punitiva delle fattispecie, che possono giungere financo alla creazione giurisprudenziale di nuove tipologie criminose. La carente significatività del dato testuale, i fattori di vaghezza posti nella disposizione, rendono necessaria l’opera dell’interprete per la ricostruzione della fattispecie, in un contesto in cui il concetto stesso di fattispecie appare messo in crisi dalla volatilità del diritto giurisprudenziale. Questo comporta lo sviluppo di un’analisi sull’attuale modo di presentarsi della “fonte” – ossia la legge stessa –, cui sono correlate le ulteriori questioni afferenti al suo rapporto con l’elaborazione giurisprudenziale. La riflessione si sviluppa, quindi, attorno ad una analisi dei contenuti del principio di prevedibilità, dei suoi corollari della sua ratio e dei fondamenti normativi. Infine, valorizzando la prevedibilità del diritto quale integrazione garantista, vengono tracciate alcune linee di intervento utili per la sua concreta implementazione, perché nella pratica possa essere assicurata la certezza del diritto e la ragionevole prevedibilità dello stesso per i destinatari. E di centrale rilevanza appare al riguardo la rigorosa cura dei confini fra jus facere e jus dicere.