La crisi della legalità nel diritto penale. Progressiva dissoluzione o transizione verso una prospettiva di crescita?

The modern criminal law is developing in the spirit of the principle of legality, to which it is strictly bound to the point that the crisis of legality has become a fundamental and hegemonic issue. This principle conveys the requirement that the activity of every public authority must be established and governed by the law, that coincides with the parliamentary legal act in the civil law and with the objective law in the common law. The transformations occurred in the real democracy have contributed to weaken the democratic principle of the rule of law. The decline of the centrality of the Parliament and its growing difficulty in representing an institutional place exercising rationality; the excessive use of governmental regulations; the deterioration of politics’ planning capacity and innovative attitude have started a process of progressive dissolution of the principle of legality. Furthermore, a process of metamorphosis of the legislative law, which is better reflected in the standardization of the European norms and in the resulting limitation of the political freedom, is underway. The crisis of the principle of legality is also conveyed by the relationship between the law and the jurisdiction when considering the need to circumscribe the sphere of the hermeneutic activity in relation to the normative dimension that the law must outline.

Il diritto penale moderno nasce e si sviluppa all’insegna del principio di legalità, cui è strettamente vincolato; talché la crisi della legalità è questione fondamentale ed egemone. Il principio di legalità manifesta l’esigenza che l’esercizio di ogni potere pubblico sia contemplato e disciplinato dalla legge, la quale negli ordinamenti di civil law collima con l’atto normativo di fonte parlamentare mentre in quelli di common law coincide con il diritto obiettivo. Le trasformazioni avvenute nel contesto della democrazia reale hanno concorso ad indebolire la ratio democratica della riserva di legge. Il crepuscolo della centralità del Parlamento e la sua crescente difficoltà a costituire luogo istituzionale di esercizio di razionalità discorsiva; l’eccessivo ricorso a fonti normative di derivazione governativa; l’affievolirsi della capacità progettuale e dell’attitudine innovativa della politica, hanno avviato un processo di progressiva dissoluzione del principio di legalità. Di più, è in corso un processo di metamorfosi del diritto di produzione legislativa, che trova la sua più chiara espressione nell’impatto della normazione di fonte europea e nella conseguente limitazione della sfera di libertà della politica. La crisi del principio di legalità si disvela anche riguardo ai rapporti tra la legge e la giurisdizione, allorché si consideri l’esigenza di circoscrivere la sfera dell’attività ermeneutica nei confronti della dimensione normativa che la legge deve delineare. La giurisprudenza ha assunto un ruolo sempre più di primo piano, cui è derivato un rafforzamento della funzione creativa – in senso lato – dei giudici anche per quanto riguarda il diritto penale, nonché la corrispondente limitazione dell’impatto effettivo dei principi della riserva di legge e della tassatività. Dalla legalità convenzionale in tema di diritti umani deriva uno dei profili più innovativi quanto alla tenuta della riserva di legge in rapporto al potere normativo giudiziario: l’equiparazione funzionale tra legge e giurisprudenza, destinata a revocare in dubbio i contenuti tradizionalmente attribuiti alla riserva di legge. La situazione così tratteggiata appare particolarmente complessa e prospetticamente in evoluzione, tanto da rendere necessaria un’approfondita riflessione sulla funzione stessa della legalità intesa quale riserva di legge in materia penale.