Diritto alla salute e dimensioni della discrezionalità nella giurisprudenza costituzionale

Il diritto alla salute incrocia la discrezionalità, nelle sue diverse dimensioni, in un modo affatto particolare: come discrezionalità del legislatore, in quanto intrinseca alla natura di diritto sociale che il diritto alla salute certamente possiede; come discrezionalità amministrativa, per definire il servizio pubblico volto alla tutela della salute, in particolare l’organizzazione e l’assistenza sanitarie; come discrezionalità tecnico-scientifica, in relazione alla natura delle prestazioni mediche richieste per la tutela del diritto. La mediazione legislativa risulta infatti intrinsecamente necessaria ad ogni diritto sociale, nella misura in cui questo risulta enunciato dalla costituzione in una formula necessariamente generica, che si limita ad individuare l’interesse fondamentale della persona alla cui realizzazione e al cui godimento si intende fornire il sostegno sociale : appartiene, infatti, strutturalmente alla sfera della politica l'operare distinzioni e selezioni, il determinare priorità e bilanciamenti nel complesso delle relazioni sociali nel quale l'interesse si manifesta, attribuendo e distribuendo gli obblighi corrispondenti alla soddisfazione dell'interesse. È quindi sul piano della politica che vanno compiute tutte quelle operazioni di ponderazione e di scelta che sono indispensabili (in particolare per la definizione del diritto soggettivo ). La decisione politica seleziona i mezzi di tutela della salute attraverso un bilanciamento proporzionato che tenga conto dei molteplici parametri in gioco (quali, ad esempio, la gravità e la diffusione delle patologie, i costi diretti ed indiretti dei farmaci e delle terapie, l’efficacia terapeutica, le modalità di somministrazione, l’appropriatezza). Nel ventaglio delle opzioni di cui il legislatore può avvalersi vi è, poi, anche la possibilità di rimettere parte della disciplina all'esercizio di poteri amministrativi discrezionali (innanzitutto negli aspetti riguardanti l’organizzazione del servizio) che, a loro volta, ponderano gli interessi in gioco. Inoltre, l’una e l’altra scelta implicano valutazioni di carattere tecnico -medico, farmaceutico, epidemiologico- che né il legislatore né l’amministrazione compiono direttamente, ma che sono rimesse a sedi specificamente adeguate di apprezzamento tecnico; la discrezionalità c.d. tecnica non comporta ponderazione di interessi o valutazione di opportunità, bensì momento conoscitivo; costituisce manifestazione di giudizio e non espressione di volontà; comporta ricognizione, apprezzamento e valutazione di dati di fatto, secondo operazioni che debbono essere verificabili e logicamente e congruamente motivate (esatte rispetto ai parametri assunti); è caratterizzata dalla opinabilità, soprattutto in presenza di una pluralità di valutazioni alternative (quando esistenti). La necessità di distinguere e delimitare precisamente il confine delle valutazioni che, in quanto espressione di giudizi di scienza, si distinguono dalle valutazioni, politiche o amministrative, che importano una comparazione e selezione di interessi, non deve, comunque, far dimenticare che in ogni processo decisionale relativo all'organizzazione degli strumenti di tutela della salute è comunque esercitata, oltre al giudizio tecnico in senso stretto, la funzione di selezione di corposi interessi di comunità scientifiche ed industriali, di gruppi e categorie professionali. In ciascuno di questi tre ambiti, si ricorre al termine e al concetto di discrezionalità per alludere alla specificità fortemente sentita dell’ambito stesso, entro il quale si applicano regole e canoni tipici, propri di quelle particolari categorie di azioni e determinazioni, non fungibili e (almeno tendenzialmente) riservati; la discrezionalità è la qualità attraverso la quale si pone in evidenza, da un lato, l’aspetto di autonomia (intesa come libertà di scelta) e, dall’altro, la condizione di sottoposizione ad un determinato parametro. Nel rapporto con altre diverse funzioni, la discrezionalità marca e definisce l’autonomia (intesa come indipendenza), segna un limite; nell’esercizio della funzione, invece, la discrezionalità sta a significare che la determinazione (di volontà o di giudizio) deve rispondere ad un vincolo di coerenza e adeguatezza al proprio specifico parametro. Nelle tre dimensioni la discrezionalità presenta dei tratti comuni, che consistono nell’individuare uno spazio di azione e di determinazione, uno spazio discrezionale che non è semplicemente disegnato da un confine che protegge da interferenze esterne le decisioni e le azioni che in tale spazio si compiono, quanto piuttosto diretto da una funzione, politica, amministrativa, tecnico-scientifica; nello spazio discrezionale vengono assunte decisioni che, quando consistono nella ponderazione di interessi (come avviene sia nella discrezionalità del legislatore , sia in quella amministrativa) sono indirizzate finalisticamente da uno scopo e, quanto consistono in valutazioni (giudizi di scienza) sono comunque strumentali a questo scopo e coerenti con esso. Nelle tre dimensioni, lo spazio è segnato e orientato dalla funzione di tutela della salute. Tuttavia, a monte, è lo stesso concetto di salute, la cui tutela è solennemente enunciato come principio fondamentale nell’art. 32 cost., che trova la propria definizione solo attraverso l’esercizio effettivo della discrezionalità politica, amministrativa e tecnico-scientifica. Ciò che effettivamente costituisce il contenuto del diritto sociale costituzionale è il risultato di un’operazione decisionale complessa e articolata, anche nel tempo; un’operazione che si compie a diversi livelli, ciascuno dei quali esprime una sua propria specifica misura di mutevolezza e variabilità. Nella definizione della salute convergono i margini della discrezionalità politica del legislatore, l’incertezza intrinseca della scienza, le opzioni di ponderazione degli organi amministrativi, che insieme definiscono l’ambito nel quale, infine, si esercita la determinazione (la scelta) autoreferenziale del singolo che richiede e riceve prestazioni in ordine alla propria salute come bene individuale (la salute, in quanto diritto soggettivo, non può prescindere dalla definizione che ne dà singolo titolare, sia pure con la cooperazione indispensabile di un medico). Da questo punto di vista, tutte le questioni relative alla discrezionalità in materia di salute, sul piano legislativo, amministrativo e medico, hanno un impatto cruciale, in quanto contribuiscono a regolare il peso specifico dei decisori che influenzano e determinano la effettiva possibilità di godimento del diritto fondamentale da parte del singolo titolare. Queste tre dimensioni, nelle quali i caratteri della discrezionalità differiscono anche profondamente , sono tutte necessarie e indispensabili per definire compiutamente i contenuti del diritto, ciascuna singolarmente e tutte e tre nelle loro reciproche implicazioni e connessioni. D’altro canto, proprio l’osservazione dei processi di attuazione e definizione del diritto alla salute consente di rilevare una di tendenza generale: la definizione delle macro-opzioni, delle grandi scelte, sembra cercare sempre più spesso il fondamento in una legittimazione di tipo non politico, tecnico-scientifica, trasferendosi dalle classiche sedi di legittimazione politica ad organismi di natura tecnica; ciò comporta che processi decisionali caratterizzati dal mero apprezzamento tecnico di evidenze (discrezionalità tecnica) operano una tendenziale sostituzione dei processi di ponderazione e selezione degli interessi (discrezionalità politico-legislativa), con una correlativa riduzione della trasparenza e della democraticità dei procedimenti decisionali. Il che richiederebbe di mettere in opera alcune cautele: innanzitutto, si tratta di considerare adeguatamente i punti critici del giudizio tecnico, connessi alla opinabilità ed alla relatività delle valutazioni di questo tipo, al fine di predisporre procedure in cui opinabilità e relatività siano convenientemente controbilanciate (minimizzando i rischi); inoltre, è necessario rilevare la intrinseca strumentalità della valutazione tecnica rispetto alla decisione politica; infine, è indispensabile distinguere i momenti della valutazione tecnica vera e propria e da quelli in cui si compie la ponderazione degli interessi, rendendoli ben riconoscibili, in modo che non venga a mancare la possibilità di attivazione dei meccanismi della responsabilità politica per le decisioni che, operando le selezioni di molteplici interessi, generano tale tipo di responsabilità. In apparente contro-tendenza, si osserva invece, nell’area in cui si definiscono le micro-opzioni e le scelte individuali, l’incremento delle pretese di controllo e verificabilitàcon la connessa attivazione di meccanismi di responsabilità (la chiamata a “rendere conto”). Le sedi del controllo giudiziario di tutti gli ambiti della discrezionalità divengono, in questo quadro, luoghi privilegiati di osservazione del contenuto del diritto; ed è particolarmente la giurisprudenza della Corte costituzionale ad indagare la discrezionalità legislativa nel suo rapporto con quella tecnica, delineando le dimensioni della discrezionalità in riferimento al diritto alla salute.