De iure condendo: la concessione dei poteri cautelari agli arbitri

This paper aims to explore the opportunity for arbitrators to accord interim measures and to formulate, de iure condendo, a proposal to amend art. 818 Code of Civil Procedure. The current version of Article 818 Code of Civil Procedure is the result of the last reform law of arbitration, introduced with the Legislative Decree no. 40/06, which added, at the bottom of the sole paragraph, the phrase "except as otherwise required by law" that is a real clause preserving and allows to coordinate the ban on head to the arbitrators to grant interim protection with any other provisions of law. How is possible to remedy to the content of Article 818 Code of Civil Procedure? Can the power of the parties exceed the content of the disposition? It does not seem that the solution can be represented by the power of the parties to modify the content. The provision has a mandatory content, so that other solutions must be found in order to remedy to a solution that does not have any justification in our legal system. The clause of salvation (which found concrete application with Article 35, d.Leg. 5/03) risks to introduce differences in treatment between the various arbitrations or between interim measures, which can hardly be justified . Certainly the desirable solution would be to amend the text of the disposition, allowing arbitrators to pronounce interim measures. Giving to the arbitrators the power of pronounce interim measures means, as the first problem to solve, to identify the procedures for the enforcement of decisions. As known, the interim measure ceases to be effective if the arbitration proceeding is not started in deadlines or if it is not paid bail; the interim measure also loses effectiveness if it is pronounced an arbitration award declaring not existent the right for which the measure was granted. An hypothetical amendment of Art. 818 Code of Civil Procedure should not neglect even the introduction of the same guarantees in terms of modification, revocation and declaration of ineffectiveness of the interim measure, assured by the ordinary courts following the l. n. 80/2005.

Il presente lavoro mira a verificare l’opportunità per gli arbitri di concedere misure cautelari e a formulare, de iure condendo, una proposta di modifica dell'art. 818 c.p.c. L’attuale versione dell’art. 818 c.p.c. è frutto dell’ultima legge di riforma dell’arbitrato, intervenuta con il D. Lgs. 40/06, che ha aggiunto, in calce all'unico comma, l’inciso “salva diversa disposizione di legge” che rappresenta una vera e propria clausola di salvezza e permette di coordinare il divieto in capo agli arbitri di concedere una tutela cautelare con eventuali diverse previsioni di legge. Come è possibile ovviare al contenuto dell'art. 818 c.p.c.? Può il potere delle parti superare il disposto normativo? Non sembra che la soluzione possa essere rappresentata dal potere delle parti di modificarne la portata. La disposizione ha un contenuto inderogabile, così che altre soluzioni devono essere individuate al fine di potere rimediare ad un "refuso" che non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento giuridico. La clausola di salvezza (che ha trovato concreta applicazione con riguardo all'art. 35, d.lgs. 5/03) rischia di introdurre delle diversità di trattamento tra i vari giudizi arbitrali o tra le varie misure cautelari, che difficilmente possono essere giustificate. Di certo la soluzione auspicabile sarebbe quella volta a modificare il testo della norma, consentendo agli arbitri la pronuncia dei provvedimenti cautelari. Attribuire agli arbitri il potere cautelare comporta, quale prima problematica da affrontare, l'individuazione delle modalità per l'esecuzione dei provvedimenti. Come noto, il provvedimento cautelare perde efficacia se il procedimento arbitrale non è iniziato nei termini perentori o se non è versata cauzione; il provvedimento cautelare perde altresì efficacia se è pronunciato un lodo arbitrale che dichiari inesistente il diritto per il quale il provvedimento era stato concesso. Un’ipotetica modifica dell'art. 818 c.p.c. non dovrebbe neppure trascurare l’introduzione delle stesse garanzie in tema di modifica, revoca e dichiarazione d'inefficacia del provvedimento cautelare, assicurate dal giudice ordinario a seguito della l. n. 80/2005.